In febbraio inauguriamo la rubrica #TheAnswerOfLawyer. Ogni primo venerdì del mese il nostro Avvocato Raffaella Pizzorno pubblicherà un articolo dove, attraverso semplici domande, ricevute dai clienti nel mese precedente, tratterà temi di maggiore attualità fornendo risposte a Imprenditori e Manager.
A distanza di oramai un anno dall’inizio dell’emergenza sanitaria legata alla diffusione del Coronavirus, sono notevoli le evidenze del suo inevitabile impatto sulle imprese, le quali, nel contesto attuale, potrebbero trovarsi a fronteggiare nuovi rischi.
Questo mese affrontiamo il d.lgs. 231/2001 dando evidenza ai rischi da cui potrebbero derivare, direttamente o indirettamente, profili di responsabilità amministrativa d.lgs. 231/2001.
Prima di tutto cosa si intende per rischi diretti e indiretti?
Riguardo ai rischi indiretti si indica che l’epidemia “può rappresentare un’ulteriore ‘occasione’ di commissione di alcune fattispecie di reato già incluse all’interno del catalogo dei reati presupposto della disciplina 231 ma, in sé considerate, non strettamente connesse alla gestione del rischio COVID-19 in ambito aziendale e, per questo, riconducibili a un perimetro che potremmo definire di rischi indiretti. Infatti, per far fronte all’emergenza, le imprese si sono attrezzate impostando modalità di lavoro e organizzative in molti casi diverse da quelle ordinarie e hanno dovuto ricorrere a strumenti o far fronte ad adempimenti spesso inediti”.
Ricordiamo, brevemente, che tra i cosiddetti rischi indiretti, rientrano, a titolo esemplificativo, la corruzione, il capolarato, i reati di criminalità organizzata, il riciclaggio e autoriciclaggio, i reati informatici, violazioni in materia di diritto d’autore, reati contro l’industria e il commercio, …
Tuttavia, accanto ai rischi indiretti, l’epidemia ha “determinato l’insorgere di un rischio che potremmo definire diretto per le imprese, ovvero quello conseguente al contagio da COVID-19”, un rischio “che coinvolge indistintamente tutte le imprese, così come tutta la collettività, e che si ritiene opportuno trattare nell’ambito della responsabilità 231”.
Quali sono i rischi per le aziende?
Quello della salute e della sicurezza dei dipendenti è solo uno degli aspetti da considerare; i rischi in cui un’azienda può incorrere in questo particolare periodo sono molteplici e vanno attentamente analizzati per evitare di incorrere in illeciti. Le imprese dovranno tener conto anche dei reati societari, di quelli informatici e quelli contro la pubblica amministrazione oltre ai possibili abusi finalizzati all’ottenimento indebito di finanziamenti e sovvenzioni pubbliche stabilite dai DL emanati in questi mesi.
A tal proposito il team di Nexum Legal, la divisione legale del gruppo Nexum Stp ha raggruppato i principali rischi nei quali le aziende possono incorrere.
- RISCHIO DA CONTAGIO DA COVID-19: È stato posto in capo al datore di lavoro l’obbligo di adottare tutte le misure atte a tutelare i propri dipendenti e collaboratori anche dal c.d. “rischio biologico”. Dalla violazione delle disposizioni introdotte (Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro del 14 marzo 2020 ed integrato il 24 aprile 2020) potrebbe, quindi, scaturire la responsabilità dell’impresa con riferimento a quegli aspetti di “colpa organizzativa” connessi alla violazione di norme sulla tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro DLGS 81/2008 (art. 27-septies del DLGS 231/2001).
- RISCHIO NEI RAPPORTI CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: Nell’attuale contesto di emergenza, potrebbero intensificarsi le occasioni di contatto con gli Enti pubblici più diversi (Ministero del Lavoro, Regioni, Prefetture, Forze di polizia, INPS, Ispettorato del Lavoro, ASL, ATS, etc.). Si pensi, ad esempio, alla richiesta di ammortizzatori sociali o alla richiesta di finanziamenti concessi con la garanzia dello Stato ai sensi del DL Liquidità, in relazione alle quali potrebbe essere contestato all’impresa l’illecito amministrativo (art. 24 d.lgs. 231/2001) derivante dalla commissione del reato di indebita percezione di erogazioni.
Così come sono ipotizzabili situazioni di rischio di fenomeni corruttivi in sede, ad esempio, di verifiche ispettive sulla corretta adozione ed attuazione delle misure previste dal Protocollo condiviso tra le parti sociali del 14 marzo 2020 e del successivo Protocollo del 24 aprile 2020. - RISCHIO NEI RAPPORTI CON L’AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA CONNESSI A DICHIARAZIONI FISCALI: Tale rischio discende dalla recente introduzione nell’elenco dei reati presupposto (art. 25-quinquiesdecies d.lgs. 231/2001) della dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti. Nel contesto odierno, le “false” fatture registrate a fini IRES o IVA potrebbero derivare dall’acquisto, in tutto o in parte non avvenuto, di Dispositivi di Protezione Individuale per i dipendenti che svolgono l’attività lavorativa presso i locali aziendali oppure di computer e altre attrezzature informatiche per i lavoratori in regime di smart working.
- RISCHIO CONNESSO ALLA GESTIONE DEI RIFIUTI: L’obbligo di adozione di determinati presidi di sicurezza, che oggi sono imprescindibili per garantire la prosecuzione dei lavori in sicurezza e la prevenzione del rischio di contagio, espone le aziende non preparate alla gestione e smaltimento dei rifiuti al relativo rischio di reato.
- RISCHI CONNESSI ALLA INCENTIVAZIONE DELLO SMART WORKING: La necessità di consentire immediatamente e senza adeguata preparazione ai propri dipendenti di operare da remoto, potrebbe portare all’installazione sui dispositivi aziendali di software contraffatti e pertanto senza il relativo diritto di utilizzo, incorrendo così l’azienda nel reato di utilizzo illecito di software tutelati dal diritto d’autore di cui all’art. 25-novies del d.lgs. 231/2001.
Quali soluzioni per le imprese?
Primo tra tutti l’adozione di un modello organizzativo 231 o verifica dell’adeguatezza del modello già adottato. I rischi di commissione dei reati sommariamente illustrati potrebbero essere adeguatamente ridotti o eliminati valorizzando e implementando i presidi di controllo e le misure organizzative già adottate in ciascuna realtà aziendale, o adottando un adeguato Modello Organizzativo nelle imprese che ancora non hanno provveduto in tal senso.
Le imprese che hanno già adottato un Modello Organizzativo ai sensi del d.lgs. 231/2001 dovranno aggiornarlo allorquando i rischi su descritti connessi alla pandemia di COVID-19 costituiscano una novità e le misure già adottate non siano adeguate alla situazione emergenziale attuale. In tali casi sarà compito dell’organo amministrativo, con il supporto dell’Organismo di Vigilanza, valutare l’opportunità di modificare e aggiornare il Modello Organizzativo esistente.
Siamo quindi tutti obbligati all’implementazione di un Modello 231?
Ciò che si richiede al Modello 231 è “di prevedere il complesso dei presidi generali idonei ad assicurare, a valle e in loro attuazione, un valido ed efficace sistema gestionale, che contempli tutte le specifiche misure necessarie per l’adempimento degli obblighi giuridici a tutela della salute e sicurezza dei lavoratori”.
E con questi presupposti “il COVID-19 non sembra imporre, anche con riferimento al rischio da contagio, un’automatica revisione (o implementazione) del Modello 231 che già contempli il complesso dei presidi generali, i quali, nei termini appena indicati, individuino le basi per l’adozione di un sistema gestionale idoneo a prevenire la commissione dei reati in materia prevenzionistica”. Certo è che, in questo contesto particolare, il sistema 231 essendo “l’insieme dei presidi e protocolli implementati dall’impresa per mitigare il rischio di commissione dei reati presupposto e delle specifiche misure anti-contagio legate al COVID-19, unitamente al meccanismo dei controlli e dei flussi informativi da e verso l’OdV e la continua interlocuzione tra quest’ultimo, i vertici e i presidi aziendali preposti” – rappresenta “una best practice per affrontare l’emergenza, assicurando la contemporanea tutela delle diverse esigenze in campo, anche per la gestione delle successive fasi, che potranno essere caratterizzate dalla convivenza con il rischio COVID”. Insomma, tutte le imprese precedentemente esonerate dall’obbligo di adozione di un modello Organizzativo 231 necessiteranno ora di verifica.
Si ritiene infatti che la situazione attuale abbia significativamente esteso la platea dei soggetti a rischio e, pertanto, sarà opportuna una valutazione più accorta e prudenziale dei rischi di commissione di alcuni reati e l’eventuale necessità di adottare un Modello Organizzativo valido ed efficace ai fini dell’esonero dalla responsabilità amministrativa.
Vuoi approfondire il tema, hai altre domande, necessiti di una pre-analisi/consulenza?
Contattaci a questo indirizzo lawyer@mysimplify.it
